En este artículo se recogen algunas de las últimas sentencias dictadas, únicamente por Audiencias Provinciales (no Juzgados de Primera Instancia), por ser las que recogen el criterio de la llamada “jurisprudencia menor”, sin perjuicio de que próximamente se comenten sentencias dictadas por juzgados de primera instancia por su interés.

En esta primera entrega recogemos sentencias sobre participaciones preferentes desestimatorias de las demandas de diferentes inversores, y un segundo artículo, recogerá los criterios seguidos por las sentencias que estiman las demandas interpuestas por los inversores.

Es importante ser conscientes de que lo relevante a la hora de enjuiciar los supuestos son los hechos que se exponen y concurren en el caso concreto y la forma en que se acreditan. Quiere con ello decirse que no todas las demandas son iguales y por tanto, no será directa ni automáticamente trasladable toda la fundamentación jurídica, ni el fallo de una sentencia a todos los supuestos, salvo que se tratara de casos con evidentes paralelismos.

Veremos en las sentencias que seguidamente se citan que se trata de demandantes con experiencia en inversiones financieras, algunos de ellos incluso fueron titulares de otras participaciones preferentes.

Nótese igualmente que en ninguno de los supuestos que enjuician las sentencias que citamos se han comercializado o recomendado participaciones preferentes emitidas por entidades vinculadas al Banco que las comercializa.

 Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 6 de abril de 2011

Antecedente

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de Madrid , desestima íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora que solicitaba la nulidad del contrato de orden de compra de valores suscrito con la entidad demandada (participaciones preferentes Landsbanki), con condena a ésta a restituir a aquélla la cantidad de 332.094,45 euros, más los intereses legales y, subsidiariamente, que se declarara la resolución del contrato por incumplimiento de los deberes den información y asesoramiento.

La Sentencia de apelación desestima el recurso de apelación:

• Falta de prueba de otra relación que no sea el cumplimiento de la orden de compra

“La contratación probadamente existente entre las partes se contrae al cumplimiento por la demandada de la orden de compra de valores dada por la demandante, que agota sus efectos con la realización de la compra misma, siendo el objeto de la compra de Bonos Landsbanki 6,25%, por importe de 355.000 euros, bonos emitidos por una tercera entidad, sin que exista prueba alguna en orden a que dicho producto fuera «colocado», expresión ésta que utiliza la demandante, por la demandada a esta última, sabiendo la demandada lo que adquiría, así se extrae del documento que a la demanda se acompaña bajo el núm. 2, de modo que no estamos en presencia de una compraventa entre demandante y demandada, sino que la demandada actúa como intermediaria en la compra que la demandada realiza de determinados productos emitidos por una tercera entidad, sin que probadamente obtenga otro beneficio que la comisión que se genera por la intermediación en la compra, no cabe sentar que haya mediado entre las partes la existencia de contrato de asesoramiento de inversión(…)”,

• La mera comercialización no produce deberes cualificados

“bastaría lo precedente para descartar la existencia de error o dolo en ese concreto negocio existente entre las partes, orden de compra de determinados valores, lo que supone mera comercialización que no produce los deberes cualificados propios de los antes referidos contratos y previstos por la normativa del mercado de valores, pero a mayor abundamiento es de señalar que tampoco cabe estimarlos existentes como elementos inductores a la realización de la compra o si se quiere para dar la orden de compra, por cuanto la prueba de ello pesa, como más arriba ha quedado reflejado, sobre la parte demandante que alega tales vicios del consentimiento, pues no existe prueba alguna, más allá de las alegaciones de la demanda, de que la demandada diera información a la demandante en relación con el concreto producto que manda a comprar, pues en modo alguno cabe así extraerlo de las dos testificales en juicio practicadas en las personas de Don X y Don Y”. (Personal empleado del Banco).

• Tenencia de una amplia cartera de valores y referencia al patrimonio financiero de la apelante

“ la demandante es ajena al perfil que de ella se señala en demanda, cuando se indica que la inversión era de los ahorros de toda su vida, su situación no holgada, así como nulo conocimiento sobre los productos financieros, lo que no casa con lo que resulta de la aprobación y protocolización de operaciones particionales causadas al fallecimiento de su esposo, realizada el 1 de Diciembre de 2005, y las adjudicaciones resultantes a favor de la ahora apelante en pago de la mitad de gananciales, por importe de 1.827.526,99 euros, más lo que lo fue en pago de de sus derechos, 363.379,27 euros, a ello unido la amplia cartera de valores que la demandante poseía al tiempo de la adquisición a que los autos se contrae, que excluye esos alegados nulos conocimientos sobre los productos financieros, y sí revelan que era conocedora de la inversión en valores, y como tal acude a la entidad bancaria no buscando precisamente asesoramiento y sólo la indicación de productos existentes en el mercado, eligiendo ella en función de la rentabilidad, por lo que no cabe que la demandada hiciera valoración del perfil de la demandante, por otra no exigible en aquel momento(…)

• “En buena lógica se da relación entre rentabilidad y riesgo, de modo que quien adquiere con alta rentabilidad según mercado asume un mayor riesgo”

“(…) siendo de añadir que en buena lógica se da relación entre rentabilidad y riesgo, de modo que quien adquiere con alta rentabilidad según mercado asume un mayor riesgo, lo que indicamos desde valoración sociológica, siendo ahora de reiterar que no existe prueba alguna en cuanto a que la demandante recibiera recomendaciones de la demanda para hacer la concreta inversión que realiza, siendo de entender que desde la propia naturaleza de lo que adquiere no cabe entender que la demandante desconociera quien era el emisor del producto y obligado a devolver su importe.”

Audiencia Provincial de Lérida, Sección 2ª, de 15 de junio de 2012

Antecedente

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lérida desestima íntegramente la demanda de nulidad interpuesta por un inversor (sociedad de responsabilidad limitada).

Según se hace constar, el demandante acude a diversas reuniones mantenidas en la entidad financiera acompañado de su asesor fiscal y de su abogado. Se considera que no ha recibido ni asesoramiento y no tiene un contrato de gestión discrecional con el Banco. Se trata de una inversión anterior a la entrada en vigor de la normativa MiFID. Adquiere participaciones preferentes Landsbanki.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida establece, entre otros que:

• La falta de lectura del documento

“Se sostiene por parte de la actora que siempre firmaba sin leer, se supone que fiándose no sólo de lo que le dijese el Banco, sino también su abogado y su asesor. Siendo así, al error sufrido, de existir, le faltaría la característica de la excusabilidad, de manera que si no se aseguró de lo que firmaba, no fue porque no pudiere hacerlo, sino simplemente porque no se consideró necesario.”

• No resulta verosímil que pensara que contrataba un plazo fijo

“No es en absoluto creíble que diga que pensaba que contrataba un depósito a plazo fijo por cuatro años, cuando en realidad desde un principio puso de manifiesto que acudió al Banco en busca de un producto que rindiese por encima del que era el interés fijo de aquellos tipos de depósitos (que por entonces estaban en torno al 3%) y de hecho el contratado estaba más cercano al 7%”.

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 6 de julio de 2012

Antecedente

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid se dictó sentencia con fecha 28 de Junio de 2011, cuyo fallo desestima la demanda formulada por el inversor contra Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A, condenando al actor al pago de las costas causadas.

Se ejercitó demanda sobre nulidad absoluta, relativa o resolución de las operaciones de compra de participaciones preferentes de dos Bancos de Islandia, adquiridas en enero de 2008.

El demandante es un cliente minorista, de 70 años de edad y con una cartera conservadora. Tenía experiencia en la compra-venta de valores o activos financieros, incluidas participaciones preferentes de Bancos extranjeros como Deutsche Post, Deutsche Bank y Royal Bank Scotland, e inversiones en renta variable, con un índice mayor de riesgo.

La sentencia de la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y establece lo siguiente:

• Prevalece la experiencia frente al perfil y a la edad.

“Cierto y verdad es que el demandante es un hombre de edad avanzada cuya participación como inversor en el mercado financiero es la de minorista, según la calificación dada por Ley 24/1988 en su artículo 78 bis, por no tratarse de un profesional. Cierto es también que su perfil puede considerarse conservador, pero también es verdad que tenía amplia experiencia en realizar inversiones en títulos participativos de capital social desde, al menos, el año 1999 en que contrató con la demandada la apertura de la cuenta de depósito y administración de valores. Desde ese momento, como claramente lo demuestra la abundante documentación presentada por la demandada, ha comprado y vendido gran cantidad de acciones de sociedades, incluidas participaciones preferentes de similares características a las que ahora son objeto del proceso, pues se emitieron por entidades Bancarias extranjeras con vencimiento en el año 2049”.

“Con esos antecedentes, el perfil inversor del demandante no es el de una persona desconocedora del riesgo que implica comprar acciones u otros títulos similares de participación en el capital de la sociedad, pues sabe que el dinero invertido en su adquisición puede no recuperarse en todo o parte si la venta se hace en pérdida, como también conoce que se trata de una operación de compra de títulos, no de traslado de su dinero a una cuenta donde obtenga una determinada remuneración”.

• El cliente solicita bonos, pero la entidad tramita una orden de compra por participaciones preferentes: irrelevancia dado que son productos financieros análogos y el cliente no mostró disconformidad alguna.

“En definitiva, la calificación dada por el demandante al producto que se disponía a comprar, no evidencia vicio alguno de consentimiento ni conducta irregular de la demandada, ni incumplimiento del contrato, pues actuó de acuerdo con las peticiones del cliente, como lo demuestra que éste, no sólo no expresara su disconformidad a la operación realizada, sino que la validara haciendo suyos los beneficios producidos por las participaciones, ratificando de esa manera cualquier exceso en el mandato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.727 CC”.

• No hay error.

“… cuando ante la demanda por su parte de información sobre productos para invertir del tipo acostumbrado, el empleado de BANKPYME le ofreció, entre otros posibles productos, las participaciones preferentes en los Bancos islandeses, no le estaba proponiendo nada nuevo ni que supusiera afrontar un mayor riesgo del que para el actor era conocido. No hubo, pues, inducción alguna a error, ni mala fe, ni se estaba haciendo pasar un producto de riesgo por otro conservador aprovechando la ausencia de cultura financiera del cliente y su elevada edad. No cabe entender otra cosa después de contrastar la prueba documental con el relato de los hechos aportado en el acto de la vista del juicio por el citado empleado, Sr. D X , y ante la inexistencia de una prueba acreditativa de cuál debía ser el contenido de la creencia errónea o producto que el demandante dice que realmente pensaba haber contratado”.

• No hay negligencia por no conocer o no informar sobre un posible riesgo de quiebra de los bancos islandeses.

“Tampoco hubo conducta negligente por no conocer ni informar sobre un posible riesgo de insolvencia de los Bancos islandeses, pues sólo consta, por las propias palabras del empleado de BANKPYME, la utilización del medio de comprobación habitual en medios financieros, las Agencias de Calificación de Riesgo, las cuales no advertían en el momento de la contratación de una situación que indujera a sospechar la debacle que después se produjo en el sistema bancario islandés, y no puede exigirse a la mandataria que su grado de investigación y conocimiento sobre la solvencia de las entidades emisoras vaya más allá de la consulta de las conclusiones realizadas por sociedades especializadas en calificar aquélla, pues siendo tales sociedades las que disponen de medios adecuados y específicos para realizar la valoración, son también ellas quienes asumen la responsabilidad, enorme, de proporcionar a los inversores y sus mandatarios los datos sobre el riesgo para hacer o no aconsejable la inversión”.

• No existe relación de asesoramiento, por tanto el Banco no tiene obligación de asesorar sobre el momento más adecuado para vender, ni las circunstancias del mercado que pudiesen aconsejar la enajenación.

“el contrato existente entre el demandante y la demandada no incluía la gestión de la cartera de valores, de modo que BANKPYME no tenía obligación de asesorar al titular de la cuenta sobre cuál debía ser el momento más adecuado para vender los títulos de su pertenencia, ni de las circunstancias del mercado que pudiesen aconsejar la enajenación.

No existe, pues, incumplimiento de las obligaciones contractuales que justifiquen la resolución del negocio jurídico al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.124 CC” .

Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 27 de septiembre de 2012

Antecedente

El Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valladolid desestima íntegramente la demanda interpuesta en la que el cliente ejercita una acción por incumplimiento de obligaciones de la entidad, tanto en lo referente a la información precontractual como a la post contractual.

Se trata de un cliente que recibe servicio de asesoramiento de Banif, que ha tenido con anterioridad participaciones preferentes de British Airways, Zürich Financial y Abbey Nacional.

La sentencia de la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y establece lo siguiente:

• Inversor habitual

“No estamos en el caso analizado en presencia de un inversor de tipo medio que suscribe con una entidad bancaria un producto de los habituales ligados o vinculados a un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda sino de una persona que decide invertir en el mercado financiero importantes cantidades de dinero como lo revelan la diversidad de productos financieros y su importe que constan en la propia documentación aportada por la actora sobre su cartera de valores en la entidad Banif.”

• Relación de asesoramiento

“En su relación con la entidad demandada cuenta con el asesoramiento de un empleado con el que mantiene frecuentes reuniones tal como resulta de la agenda de contactos incorporada como documento núm… de la contestación a la demanda. Debe inferirse conforme a reglas de lógica que dicho empleado le facilitaba la suficiente información para que la actora pudiese tomar sus decisiones por ser una cliente importante para la entidad demandada”.

• Experiencia previa en participaciones preferentes

“No era la primera vez que adquiría productos de dichas características. En el año 2004, concretamente el 18 de febrero, había adquirido participaciones preferentes de British Airways siendo la orden de compra similar a la de los productos litigiosos. También de la entidad Zürich Financial o de la entidad Abbey Nacional, inversiones de las que recuperó el capital invertido y cobró los cupones correspondientes (documento núm. de la contestación). Las participaciones de British Airways aún las mantiene en cartera conociendo como conoce ya las características de dichos productos lo que permite concluir de manera lógica que sabía las condiciones de los productos que contrataba y que estaba perfectamente informada.”

• Contenido del folleto explicativo

“En el folleto informativo que se le facilita el 15 de octubre de 2007 se explica de manera muy comprensible lo que es un producto de renta fija que consiste en un préstamo que las entidades emisoras reciben de los inversores, se destacan en negrita los riesgos derivados de su venta en el mercado financiero antes de su vencimiento, los riesgos de crédito o insolvencia del emisor y los riesgos de falta de liquidez. El producto litigioso era un producto de renta fija lo que no equivale a que se trate de renta segura o garantizada que está exenta de riesgo. El producto, como consta en el folleto explicativo, es un préstamo del inversor al emisor y como en todo préstamo es algo notorio para cualquiera que el prestatario puede llegar a no devolver. En el caso concreto el emisor estaba identificado según resulta de los documentos acompañados como núm. y del escrito de contestación. Y además según se ha demostrado (documento núm. y de la contestación) el rating (capacidad de un emisor para cumplir sus obligaciones) o fortaleza financiera del banco islandés era de una institución de excelente o excepcional calidad financiera con ambientes operacionales favorables y estables”.

• Contenido de las órdenes de compra

“Que la recurrente conocía los riesgos de este tipo de productos son prueba los documentos aportados como núm. y de la contestación a la demanda según los cuales adquiere participaciones preferentes del banco islandés Kaupthing Bank en los meses de octubre de 2007 y febrero de 2008. En relación a las inversiones en Kaupthing Bank la recurrente declara que interviene en dicha operación por su propia cuenta y ha adoptado sus propias decisiones de forma independiente para ello con base a su propio juicio tras recabar el asesoramiento e información que ha considerado necesaria. Manifiesta además que está capacitada para evaluar la conveniencia de esta operación y de comprenderla por sus propios medios o a través de asesores profesionales independientes. Y añade que ha sido advertida de los riesgos de tipo de interés relativo a circunstancias empresariales o factores temporales, de mercado, de cambio de divisas y riesgo político. Así como de los riesgos de carácter general de los mercados de valores asociados al producto que desea contratar y en su caso de los potenciales efectos adversos que podrían conllevar los mismos sobre la inversión realizada. En la orden de compra de los 80 títulos de Kaupthing Bank consta hasta tres veces la firma de la apelante, dos de ellas junto a advertencias de que la operación no se ajusta a su perfil de riesgo inversor y que no obstante desea formalizar la operación a solicitud e iniciativa propia y bajo su responsabilidad sin asesoramiento alguno al respecto por la entidad demandada.

Con términos tan rotundos y claros, al alcance del nivel de comprensión de cualquier persona, la Sala no puede aceptar, confirmando el criterio del Juzgador «a quo», que la recurrente no dispusiese de un nivel de información suficiente sobre las características y condiciones del producto litigioso y los riesgos y ventajas (rentabilidad de los cupones) que asumía con su inversión”.

• Cumplimiento de las obligaciones en el seguimiento de la inversión e información a la recurrente sobre su evolución.

•  “Los propios documentos aportados por la parte actora en su demanda, así como los aportados por la demandada como documento núm., evidencian una información periódica, puntual y continua de la entidad bancaria sobre las inversiones y situación patrimonial de la actora. (…)

• En septiembre de 2008 la calificación de rating, según la agencia Moodys, de la entidad emisora era A.(..)

• La intervención de los bancos islandeses fue algo no previsible para la demandada conforme a la situación del mercado como se puede colegir de la calificación de rating antes mencionada.

• En su demanda muestra la actora su descontento con la demandada porque el 26 de agosto de 2008 apreció el descenso del valor de su inversión y visitó a su asesor para informarse sobre su estado real y si era conveniente vender el producto recibiendo el consejo de que no porque la inversión era segura. Pero es lo cierto que esa información del asesor era conforme a la información que se disponía sobre el rating del emisor y también a las propias declaraciones de la actora en el test de idoneidad MiFID sobre su comportamiento o actitud ante posibles pérdidas de mantener la inversión aún a costa de posibles pérdidas adicionales.(…)