Educación Financiera Madrid

Transparencia y suficiencia en la información sobre inversiones financieras

Cuando la entidad bancaria intenta escudarse en los conocimientos y formación de un inversor para evitar la anulación de una contratación.

Son muchos los procedimientos que se siguieron contra numerosas entidades prestadoras de servicios de inversión que colocaron productos emitidos por Lehman Brothers.

Los resultados de estos pleitos fueron muy dispares, porque también lo eran las características de los productos colocados, la información que se facilitó (hubo entidades que lo hicieron notablemente mejor que otras), el perfil de los clientes, la fecha concreta de contratación, entre otros muchos factores diferenciadores.

Pero merece una especial atención el procedimiento al que nos vamos a referir seguidamente por sus peculiaridades y que finalizó muy recientemente tras un largo “peregrinaje procesal”.

I. D. Mario y Dª Purificación (usamos los últimos nombres ficticios que se da al matrimonio demandante en CENDOJ – concretamente en la sentencia dictada en casación) interpusieron una demanda contra «Bankinter, S.A.» en la que solicitaban, como pretensión principal, que se declarase la nulidad de la suscripción de un producto de inversión denominado «Bono cupón euro/dólar 6%«, con el capital garantizado, emitido por «Lehman Brothers Treasury Co. Bv.«, realizada en abril de 2008, en el que habían invertido 2.234.000 USD, por vicio en el consentimiento como consecuencia de la conducta dolosa de Bankinter o, en su defecto, por la existencia de error en las condiciones esenciales del contrato, puesto que, en síntesis, se les vendió el mencionado Bono señalando que era conservador, con el capital 100 por 100 garantizado y emitido por Lehman Brothers que presentaba unas muy altas calificaciones crediticias (rating).

No se les advirtió de ningún riesgo, salvo el de no obtener rentabilidad, no figuraba ningún tercer garante (con la apariencia de que Bankinter garantizaba la inversión). Además, la situación de Lehman Brothers en la fecha en que se suscribió el producto de inversión no era buena, sin que se informara de tal circunstancia a los demandantes (se aportó al efecto una prueba pericial). Lehman Brothers quebró a mediados de septiembre de 2008, con lo que los demandantes perdieron su inversión.

Hasta aquí, puede parecerse a muchos de los procedimientos que se tramitaron, excepto por el importe invertido, notablemente superior al que realizaba un inversor medio.

II. Pero lo cierto es que presentaba, sobre todo, las siguientes singularidades:

(i) La formación y la carrera profesional de D. Mario.

D. Mario ha desarrollado la totalidad de su carrera profesional en la banca comercial (el banco entendido en su acepción tradicional, no en la de entidad prestadora de servicios de inversión financiera).

Cursó la licenciatura en Ciencias Económicas y Empresariales, y, según resume la Ilma. Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, «…Actualmente es Consejero-Asesor de la Junta Directiva de la entidad mercantil de nacionalidad (…), consistiendo su cometido en el asesoramiento puntual en cuestiones estratégicas del Banco, dado que su actividad profesional, como después se expondrá, se ha visto sensiblemente reducida durante los últimos dos años.

… ha desarrollado su carrera profesional en el sector de la banca, en un principio en la entidad hoy demandada, «BANKINTER, S.A.», dónde en 1986 fue director de la oficina principal de (…..), para después, y hasta el año 1993, desempeñar el cargo de Director Territorial de (…) en un momento de expansión territorial del Banco.

Posteriormente, y hasta el año 1996 su labor profesional se desarrolló en el «Banco Guipuzcoano», dentro del área de negocios de empresa.

En 1997, como consecuencia de la adquisición por el «Banco de Santander» del «Banco de Venezuela», se traslada a (…) y participa en los procesos de adaptación de éste, (…).

En el año 1999, cuando solicita su traslado a España, es contratado por el «Banco Santander Central Hispano» (BSCH), como responsable de banca corporativa para el Norte de España.

No obstante, poco tiempo después, parte nuevamente hacia (…), como Presidente Ejecutivo del «Banco de Caribe», hasta el año 2004 en el que, por motivos personales, acuerda su regreso (..) quedando no obstante vinculado como Consejero de la entidad (…)… ».

Por tanto Don Mario tenía plena capacidad para comprender lo que se le explicaba y exponía.

Pero no la tenía para comprender lo que se le ocultó, bien porque lo ignoraban los propios empleados de Bankinter (ignoraban quien era la entidad garante de la inversión), bien porque no se les trasladó por los propios empleados de Bankinter(no informaron sobre el deterioro crediticio de Lehman Brothers, que se conocía en el Banco, ya que fue objeto de un estrecho seguimiento, si bien la entidad no trasladó el dato al entender que era una circunstancia concurrente en otras muchas entidades).

Y no puede exigirse, como se pretendió, que D. Mario adivinara, o indagara por su cuenta, para descubrir que lo que se le presentó como un Bono conservador, no lo era. Y ello, por mucha formación, capacidad de comprensión o posibilidad de comprensión que se tenga: porque estamos en un ámbito donde la Ley protege especialmente al inversor. No hay más que leer las estrictas normas de conducta que recoge la LMV. Si la confianza y la buena fe han de presidir el tráfico mercantil, con mucho mayor rigor lo hará en el ámbito de las inversiones financieras, en el que no puede exigirse al cliente que parta de una situación de desconfianza hacia la información que se le facilita.

(ii) La fecha de colocación del Bono: 25 de abril de 2008.

Era una fecha tardía, ya muy cercana al 15 de septiembre de 2008 (fecha en que quiebra LEHMAN BROTHERS HOLDING; el 17 de septiembre de 2008, que quiebra su filial, LEHMAN BROTHERS TREASURY).

A la fecha de colocación del Bono existían datos objetivos que permitían constatar el deterioro crediticio de LEHMAN BROTHERS.

Esos datos que ponían de manifiesto el deterioro de LEHMAN BROTHERS le constaban a la entidad colocadora, pero no los transmitió a sus clientes.

(iii) Las circunstancias vitales de D. Mario.

D. Mario padecía un cáncer. Terminaba de operarse y estaba recibiendo tratamiento de quimioterapia cuando le cita BANKINTER BANCA PRIVADA para ofrecerle sus servicios.

Los empleados de BANKINTER que se pusieron en contacto con él saben que D. Mario está enfermo, porque así se lo hace saber a fin de confeccionar una cartera acorde con sus objetivos de entonces que pasan por asegurar el futuro patrimonial de su familia.

El cáncer no mermó su capacidad de comprensión pero sí reforzó su voluntad de inversión conservadora. Buscaba asegurar su patrimonio, para así garantizar el futuro familiar.

(iv) La cartera de D. Mario

Era absolutamente conservadora.

Lo era inmediatamente antes de recibir asesoramiento de Bankinter: tenía entonces dos Imposiciones a Plazo Fijas –IPF- inversión absolutamente conservadora. Una IPF referenciada en euros, y otra IPF referenciada en dólares norteamericanos, por un valor equivalente cada una de ellas.

También era absolutamente conservadora, aunque sólo en apariencia, la propuesta que le hará BANKINTER BANCA PRIVADA: (i) Para el bloque del patrimonio en Euros se constituyó una SICAV de corte conservador (compuesta por Letras del Tesoro del Estado español y dinero en metálico) y, (ii) para el bloque del patrimonio en dólares norteamericanos, se le presentó este Bono como absolutamente conservador, “un traje a su medida”.

D. Mario nunca había invertido en Bonos estructurados.

(v) La presentación documental y verbal que realiza Bankinter del Bono litigioso.

El Bono Cupón Euro Dólar 6% que nos ocupa se presentó como un traje a medida de D. Mario, como una inversión absolutamente conservadora, con el capital 100% garantizado y cuyo único riesgo era el de no percibir rentabilidad.

Constaba también la denominación de la entidad emisora y su elevado rating.

Lo que no consta era la denominación de la garante de la inversión (LEHMAN BROTHERS HOLDING), ni que ésta fuera la propietaria del 100% de la sociedad emisora (LEHMAN BROTHERS TREASURY), que no era más que una sociedad instrumental de la garante Como ya hemos dicho, nada se dice sobre el deterioro de su solvencia crediticia.

No figura código ISIN. No se facilita la información que le consta a Bankinter sobre el deterioro de la solvencia de LEHMAN BROTHERS en la fecha en que se le coloca el Bono.
Se presenta como una inversión conservadora, una inversión que no lo es.

III. La sentencia de primera instancia del Juzgado núm. 37 de Madrid de 3 de junio de 2011 estimó la pretensión principal de la demanda al considerar que se había producido un vicio en el consentimiento de los demandantes como consecuencia de la conducta dolosa de Bankinter. Aunque rechazó el argumento de la demanda relativo a que se hizo creer a los demandantes que Bankinter garantizaba la restitución del capital invertido, consideró que entre las partes hubo una relación de asesoramiento y Bankinter debió suministrar al cliente una información comprensible sobre el emisor del bono y su cualificación, lo que no realizó, y se omitió al cliente la información de que el garante de la inversión era una sociedad privada no española, ocultándole las características de la sociedad emisora, régimen o sistema de control y medios efectivos con los que garantizar el 100% de su inversión, ocultación que por estar realizada a sabiendas consideró constitutiva de dolo invalidante del consentimiento.

IV. Apelada la sentencia por Bankinter, la Ilma. Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó una primera sentencia de 1 de febrero de 2012 por la que se desestimó el recurso de apelación al considerar que había concurrido vicio en el consentimiento de los demandantes, si bien era constitutivo de error y no de dolo. No nos detenemos en el análisis de esta sentencia, porque resultó anulada por el Tribunal Supremo según exponemos a continuación.

V. Bankinter interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de cinco motivos, y de casación, sobre la base de tres motivos, todos los cuales fueron admitidos.

VI. La Sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2014, en cuyo fallo acordó estimar el recurso extraordinario por infracción procesal, anular la sentencia y reponer las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de apelación «con el fin de que la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia en la que motive de modo no contradictorio sobre el conocimiento que el demandante Sr. Mario tuvo de las características del producto contratado, muy especialmente sus riesgos, y motive la valoración de la prueba en que se basan las afirmaciones que realiza sobre la situación económica de Lehman Brothers cuando se realizó la contratación del producto y su evolución posterior, y el conocimiento que de la misma tenía Bankinter ».

VII. En consecuencia, la Ilma. Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó nueva sentencia el 16 de diciembre de 2014 que resuelve el recurso de apelación. Señala que si bien la conducta de Bankinter no puede considerarse constitutiva de dolo que invalide el consentimiento de los demandantes, sí que fue determinante de la existencia de un error invalidante. Tal error vendría determinado (i) por no haber informado adecuadamente Bankinter al cliente de las características y riesgos del producto, y, en concreto, de quién era el garante del producto y qué características reunía tal garante, y (ii) por no haber advertido a dicho cliente de las «alertas del mercado» sobre la situación de Lehman Brothers, relativas a su situación de inestabilidad y deterioro que desde finales del año 2007 se venían produciendo y que subsistían cuando en abril de 2008 se suscribió el bono estructurado emitido por dicha entidad, que los empleados de Bankinter reconocieron conocer pero que no se trasladaron a la clientela.

De dicha sentencia conviene destacar las siguientes consideraciones de su fundamentación jurídica (para la adecuada comprensión, en esta sentencia Mario es Doroteo).

No son objeto de cuestión alguna en el proceso ni los conocimientos profesionales ni la aptitud tanto general cuanto concreta del demandante para la celebración de cualesquiera negocios jurídicos, la capacidad para comprender la significación y alcance de una operación dada y de tomar decisiones de modo responsable; como tampoco que esta capacidad hubiera experimentado alguna alteración o merma ni se viera afectada por la circunstancia de que al actor le fuera diagnosticado a mediados del año 2007 un Adenocarcinoma de lóbulo superior derecho de pulmón (Doc. núm. 2 de la demanda, f. 122). Y no hay contradicción alguna entre dicha circunstancia y el hecho de no constar acreditado que el demandante fuera, al tiempo de ordenar la adquisición del «Bono Cupón Euro/Dólar 6%», un inversor entendido y experimentado en productos de la misma categoría atención a los productos bancarios constatadamente contratados por él con precedencia, sin perjuicio de la celebración de un «contrato tipo de gestión discrecional de carteras» con una inversión de 300.000 euros con un máximo de 75% en valores de renta variable» en fecha 7 de abril de 2004 (doc. núm. 9 de la demanda, ff. 137 a 145) o la contratación de diversos fondos, depósitos e imposiciones a plazo fijo (docs. 10 a 17 de la demanda, ff. 146 a 212), sin capital garantizado que presentan un «variado perfil de riesgo» (informe pericial de la Sra. Milagrosa , pág. 38, f. 755 )], atendido el diferente horizonte vital objetivos, necesidades patrimoniales y circunstancias personales y de salud del actor tras el diagnóstico de su grave enfermedad en 2007. (…)

Antes bien, el núcleo del debate atañe únicamente acerca de la ausencia de información adecuada y suficiente respecto de un elemento como es la identidad del sujeto garante de la operación, que al no ser puesta en conocimiento del demandante como tampoco el código «ISIN», ni se proporcionó una información completa de las características y riesgos anudados al producto pretendidamente ideado «a medida» del codemandante (interrogatorio del Sr. Constantino, min. 01.27.04). Pero como se ha indicado, no cabe presumir de la sola formación universitaria del actor o de su experiencia profesional, cuando no consta que fuera inversor experimentado en esta clase de productos ni, al margen de expresiones más o menos formales o nominales, no hay constancia de que hubiera contratado previamente un instrumento análogo. Y hallándose los profesionales que por su iniciativa ofrecen asesoramiento al cliente minorista para la inversión de un producto que se afirma «a medida del mismo» especialmente gravados con la carga de un exquisito, acusado e intenso deber de proporcionar una información completa, veraz y adecuada, en defensa de los intereses de aquél, la falta de la misma despliega una influencia inmediata sobre el requisito de la excusabilidad del error, pues, como señala la STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero , citada por la STS, Pleno de la Sala Primera, 460/2014, de 10 de septiembre [ROJ: STS 4339/2014; Rec. 2162/2011 ] «…la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente». (…)

Contrariamente a lo que se afirma en el escrito de interposición del recurso, la información que debía suministrar la entidad demandada no se circunscribía a la relativa a la propia entidad; en la medida en que la referencia a los «instrumentos financieros» comprende la totalidad de los aspectos relacionados con los mismos, señaladamente los relacionados con los «… riesgos… del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece. ..», al objeto de que el cliente pueda «… tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». De acuerdo con lo razonado, lo que se presume es el desconocimiento por el cliente minorista, y debe ser suplido por la información completa y adecuada con particular énfasis en la índole, alcance y extensión de todos los riesgos asociados al producto ofrecido, tanto de modo abstracto cuanto de manera concreta, sin que puede invocarse un pretendido conocimiento por el cliente, que no es un inversor profesional, por la circunstancia de ser un profesional de la Banca; ni tampoco una pretendida superioridad de conocimientos en el demandante que en los empleados de la entidad demandada (asimismo afirmada asimismo por el Sr. Constantino en el curso de su interrogatorio «tiene muchos más conocimientos que yo», min. 01.35.18), máxime cuando en el momento en que se procede a la contratación del «Bono Cupón Euro/ Dólar 6%» dichos empleados de la entidad bancaria demandada ya no se encontraban, desde muchos años atrás «bajo el mando del Sr. Doroteo».

Asimismo consideró correcto que se condenara a Bankinter a restituir a los demandantes la cantidad invertida en la adquisición del Bono pues el contrato se celebró entre los demandantes y Bankinter, y fue esta quien percibió de los demandantes la cantidad a que ascendía el precio del bono estructurado, «sin perjuicio de que luego de detraer el importe correspondiente a su comisión lo transfiriera a la entidad emisora del bono «Lehman Brothers Treasury Co BV»».

VIII. Bankinter interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial basado en dos motivos (i) por infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, ya que la sentencia recurrida atribuye eficacia invalidante a un error en el consentimiento que no reúne los requisitos exigidos para determinar la anulación de un contrato y, (ii) por infracción del artículo 1303 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, ya que la sentencia recurrida ordena la restitución de unas cantidades que la demandada nunca recibió al amparo del contrato litigioso.

IX. El 20 de noviembre de 2015, el Tribunal Supremo dicta sentencia desestimando el recurso de casación.

El primer motivo del recurso se desestimará por ausencia de efecto útil del recurso. Y ello porque la entidad recurrente no impugnó todo los motivos que fundamentaron la apreciación de la existencia del error invalidante. La recurrente se aquietó a la valoración que se hizo sobre la alarmante situación de Lehman Brothers en abril de 2008 y la falta de información al cliente sobre ello. Así las cosas, aunque se estimara (que no ese hizo) el motivo alegado, nunca lograría revocar la sentencia de la Audiencia Provincial.

Resultará igualmente desestimado el segundo motivo del recurso, al entender el Tribunal Supremo que Bankinter no actuó como un simple agente de Lehman Brothers, de modo que la relación contractual se estableció entre los demandantes y el emisor del bono.

Subraya que fue Bankinter quien ofreció a los demandantes un producto de inversión «a su medida», quien configuró el bono por el importe convenido con los demandantes, les vendió el bono y, una vez detraído el importe correspondiente a su margen de beneficio, entregó a Lehman Brothers la cantidad resultante.

Y concluye que la entidad bancaria, más que como comisionista, actuó como distribuidor de los productos de inversión de Lehman Brothers, entablando contacto con los clientes, ofertándoles el producto, celebrando con ellos el contrato, actuando en nombre propio y cobrando su importe.

X. Se prosigue con ello la línea de interpretación del Tribunal Supremo de las normas de conducta que impone la Ley de Mercado de Valores, normas que no son un conjunto recomendaciones éticas, sino un verdadero conjunto normativo de obligado cumplimiento que busca la protección del inversor mediante la recta interpretación de las normas de transparencia y diligencia de las entidades prestadoras de servicios de inversión que se recogen en dicho texto legal.

Conviene además resaltar cómo se desprende de todo ello, en línea con fallos previos, que no cabe que la entidad se escude en los conocimientos, formación y profesión de un inversor para justificar la ausencia o la incorrección de la información facilitada.

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