LA POSIBILIDAD DE EJERCITAR, ADEMÁS DE LA ACCION DE ANULABILIDAD, LA DE NULIDAD RADICAL EN LAS CONTRATACIONES DE PRODUCTOS DE INVERSION
En los últimos tiempos, y debido a las demandas que se han formulado por miles de clientes afectados por la contratación de participaciones preferentes, se ha planteado en no pocas ocasiones la posibilidad de que, además de la acción de anulabilidad (también conocida como nulidad relativa), se ejercite una acción de nulidad radical o de pleno derecho, por incumplimiento de la entidad bancaria de normas imperativas.
En este artículo recojo unas consideraciones que llevan a concluir que sí es posible el ejercicio de una acción de nulidad absoluta (que, entiendo que en todo caso deberá ejercitarse junto con las demás ya habituales, vg anulabilidad por vicio en el consentimiento y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la entidad de sus obligaciones).Y ello por los siguientes motivos:
1) Naturaleza de la Ley de Mercado de Valores
La acción de nulidad de pleno derecho pretende la nulidad radical y absoluta de las órdenes de compra cursadas cuando la entidad no dio cumplimiento a las obligaciones impuestas por la Ley de Mercado de Valores y el RD 217/2008, de 15 de febrero que la desarrolla.
La Ley de Mercado de Valores contiene normas que regulan indistintamente aspectos administrativos (como lo son, los relativos a supervisión, inspección y sanción, o los referentes al acceso a la actividad) pero también aspectos relativos a la regulación de los mercados, que regulan aspectos de la esfera contractual entre una entidad y su cliente, con específicas referencias a la contratación, y muy concretamente a la información precontractual y contractual que se ha de facilitar a los clientes en orden a que adopten sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, así como a la forma en que han de comportarse las entidades cuando prestan servicios de inversión.
En este sentido, el Titulo VII de la Ley de Mercado de Valores, en el que se integra el artículo 79 bis, se titula “Normas de Conducta”. Y su Capítulo I, que es el que ahora nos ocupa por estar el artículo 79 bis integrado en él, se contienen las “Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión”.
Estas normas de conducta no recogen un manual recomendado de conducta, unas sugerencias de actuación o un código ético: son auténticas obligaciones para las entidades prestadoras de servicios de inversión (en este sentido, artículo 78 LMV). Nótese por lo demás que estas normas (i) aparecen reguladas de forma independiente a las normas referidas a las infracciones y sanciones o a aquéllas que se refieren al acceso a la actividad y, (ii) regulan las relaciones entre sujetos privados: el prestador de servicios de inversión (el Banco o la sociedad prestadora de servicios de inversión) y su cliente o potencial cliente.Lo que significa que las normas de la Ley de Mercado de Valores integran de modo imperativo la actividad contractual entre la entidad y su cliente, tanto la fase precontractual, como el acto mismo de contratación, como en el desenvolvimiento del contrato.
En este sentido la reciente Sentencia del Pleno de la Excma. Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de abril de 2013 (sentencia núm. 244/2013, Recurso 1979/2011) ha subrayado que:
“En principio son normas que regulan aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, pero tiene incidencia directa en el contenido jurídico-privado del contrato en aspectos tales como imparcialidad y buena fe exigibles al profesional en su relación con la clientela, nivel de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, información que debe recabar de los clientes y que debe facilitar a los mismos, contratos tipo, publicidad de las tarifas, etc…”
Su infracción podrá pues dar lugar a la nulidad del contrato, ex artículo 6.3 del Código Civil, pero su incumplimiento puede tener también trascendencia para valorar la formación del consentimiento, pues se trata de preceptos que han de ser cumplidos en la fase precontractual, en orden a proporcionar al cliente una completa información sobre el producto complejo que se le ofrece, a fin de que pueda formar su consentimiento con pleno conocimiento de causa, y todo ello bajo un exquisito deber de lealtad que se traduce en un juicio de valor honesto y fundado sobre la conveniencia del producto a las concretas necesidades del cliente.
2) Normas aplicables: la Ley de Mercado de valores, en la redacción dada por la Ley 47/ 2007 de 19 de diciembre y el RD 217/2008,de 15 de febrero
Si nos situamos en el tiempo más inmediato, la normativa vigente es la que resulta de la transposición de la directiva MiFID (Directiva 2004/39) mediante la Ley 47/ 2007 de 19 de diciembre, que dio lugar a importantes modificaciones de la Ley de Mercado de Valores, y es desarrollada por el RD 217/2008 de 15 de febrero, en virtud de la cual:
a) El artículo 78 LMV, establece que las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito que presten servicios sujetos a la citada ley, deberán someterse a las normas de conducta contenidas en el Título VII y a los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
b) El artículo 78 bis de la LMV, ordena a las empresas de servicios de inversión o que ofrezcan a sus clientes dichos servicios o productos financieros, recabar la información necesaria para clasificar a sus clientes en dos categorías básicas: profesionales o minoristas.
Según el apartado 2, tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y serán clientes minoristas, según el apartado 4, aquéllos que no tengan adquirida es experiencia y conocimiento.
Esta clasificación de la clientela tiene por finalidad adecuar la concreta información precontractual que ha de ser suministrada por las empresas de servicios o productos de inversión atendiendo al perfil del cliente concreto, de forma que requerirá un mayor despliegue informativo si éste no es profesional, con conocimiento y experiencia respecto al tipo específico de productos financieros que se le ofrezca.
c) El artículo 79 LMV establece cómo han de comportarse las entidades que prestan servicios de inversión en los términos siguientes:
“Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo”.
Se asienta el principio que ha de regir toda la actuación de las entidades: la diligencia y la transparencia, siempre en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.
Es ya reiterada la jurisprudencia que establece cuál es la diligencia exigible a las entidades, y por todas ellas, la Sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. A lo cual se refiere nuevamente la reciente sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil en su Sentencia de 18 de abril de 2013, Recurso núm. 1979/2011, sentencia núm. 244/2012.
Así como la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), Sentencia núm. 336/2011, de 22 junio:
“la diligencia exigible en este caso no es sólo la de un buen padre de familia sino al que corresponde a un profesional bancario que debe velar por los intereses de sus clientes para los que trabaja y por quienes fue contratado”.
d) El artículo 79 bis de la LMV impone a estas mismas entidades la obligación de mantener informados adecuadamente y en todo momento a sus clientes.
El uso de la expresión “adecuadamente” cualifica la obligación de la entidad, de forma que no vale cualquier información, sino precisamente la que resulte adecuada atendiendo a su cliente concreto. Por otra parte de nos precisa que ese deber de mantener informado a su cliente existe “en todo momento”, por lo que no se limita al momento inicial, sino que se extenderá a lo largo de la relación contractual, dependiendo la intensidad y contenido de dicho deber de información, de la concreta relación contractual que exista entre las partes (se entiende que si es una relación de asesoramiento, el deber se potencia, por resultar mayores las obligaciones contraídas por la entidad para con su cliente).
e) Esta información, necesaria sobre todo en la fase precontractual, incluida la publicitaria, deberá ser «imparcial, clara y no engañosa«. (79 bis 2)
Las entidades financieras, deberán proporcionar a los clientes, “de manera comprensible», información adecuada sobre la entidad y los servicios que prestan; sobre tos instrumentos financieros y las estrategias de inversión, los gastos y costes asociados, de modo que permita a los clientes comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se les ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. (79 bis 3).
f) Test de idoneidad y test de conveniencia (79 bis 6 y 7)
Esta información podrá facilitarse en un formato normalizado, pero en todo caso «deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias«, y (apartado 5) las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
El apartado 7 del citado precepto incide en la protección precontractual al cliente al disponer que la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente «que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente» y, sobre la base de esa información, si la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá.
(El apartado seis de la disposición final tercera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, ha modificado la redacción para además prever que en caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo. En este sentido, véase la Circular 3/2013 de 12 de junio de la CNMV.
Para el supuesto en que fuere un cliente de asesoramiento, esto es, aquél al que ha prestado una recomendación personalizada (vid 63.1 g), recabará también información sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, según dispone el artículo 79 bis 6 de la LMV.
El RD 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, reitera y desarrolla la normativa de protección al cliente efectivo o potencial de este tipo de productos financieros, disponiendo su artículo 60, que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 2 de la LMV, toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las siguientes condiciones: «ha de ser exacta», en el sentido de que no exprese los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera «imparcial y visible»; «suficiente y comprensible» para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios; y «no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes».
Su artículo 73, regula el «test de conveniencia», que tiene por objeto determinar «si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional».
Y el artículo 74.2 profundiza en esta evaluación a cargo de la entidad financiera, exigiendo que la misma se extienda a «Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado, el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes, etc.
3) Sentencias relevantes
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de diciembre de 2009, (Nº de Recurso: 407/2006 siendo ponente el Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Id. Cendoj: 28079110012009100838), ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de que una norma de ámbito administrativo conlleve la nulidad de un contrato civil, al disponer que:
“No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC, invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS de 25 de septiembre de 2006) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007)”.
En lo que a la infracción de las normas de la Ley de Mercado de Valores se refieren, existe jurisprudencia menor que avala dicha consecuencia, cuando se han vulnerado preceptos que se refieren a la fase precontractual, como el acto mismo de contratación, de las que citamos, a título de ejemplo las siguientes.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, sentencia de 17 de diciembre de 2012, rollo nº 113/2012-2ª, (Id Cendoj: 08019370152012100353)
“El incumplimiento de la normativa administrativa (hemos señalado en anteriores resoluciones) no determina sin más la nulidad del contrato por aplicación del art. 6.3 CC , sino que, como ha precisado la jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2006 y de 22 de diciembre de 2009, entre otras), sólo será así cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico. Y así se ha de estimar en el presente caso, al resultar incompatible el acuerdo contractual celebrado con la finalidad perseguida por normativa vulnerada, que no es otra que proporcionar al cliente una completa información sobre el producto complejo que se le ofrece a fin de que pueda formar su consentimiento con pleno conocimiento, y un juicio de valor honesto y fundado sobre la conveniencia del producto a sus concretas necesidades”.
La Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Nº de Recurso: 546/2012. (Id Cendoj: 18087370032012100475)
«La normativa del mercado de valores dispensa al cliente no experto «minorista», dada la complejidad de ese mercado, de una especial protección, con especial incidencia en la fase precontractual. Esta normativa, al margen de la polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídico privada, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse con ella la relación jurídico privada, del modo en que así se ha aplicado por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencias como las de 20 de enero de 2003 y 22 de diciembre de 2009, que vienen a señalar que «cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulte incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS de 25 de septiembre de 2006), y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007).» .
Como resalta la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 26 de octubre de 2012, Nº de Recurso: 253/2012 (Id Cendoj: 24089370012012100440),
“aunque el título VII se encabece como normas de conducta, por tales no debe de entender una especie de código «ético» o principios de actuación, sino auténticas obligaciones, como así resulta de la rúbrica de diversos artículos que se integran en dicho título: sujetos obligados (artículo 78), obligaciones de diligencia y transparencia (artículo 79)… En modo alguno se pueden considerar estas normas de conducta como supuestos de infracción a efectos de una eventual sanción. En primer lugar porque se regulan de forma separada a las infracciones y sanciones. En segundo lugar porque, como en el título VII se indica, son «normas» y, por lo tanto, son de obligado cumplimiento (artículos 70.1 y 78 LMV). Y, en tercer lugar, porque regulan las relaciones entre sujetos vinculados por un vínculo contractual: el prestador de servicios de inversión y su cliente (el inversor)”.
O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1ª, de 17 de enero de 2013, Nº de Recurso: 615/2012, (Id Cendoj: 17079370012013100012)
“Desde ese punto de vista, sin desconocer que la cuestión no es pacífica, esta Sala ha entendido y así lo ha señalado en múltiples sentencias (por todas la ya citada de 1 de septiembre de 2011) que el cumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones que en materia de información impone la ley constituye el presupuesto para la válida prestación del consentimiento por el particular, de modo que, la falta de cumplimiento de las normas citadas puede llegar a afectar de modo dramático y radical a la validez del contrato suscrito.
Si la falta cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas a la entidad financiera desplegara sus efectos exclusivamente en la vía administrativa y no en la esfera contractual, se frustraría la finalidad de la norma que no es otra que tutelar al cliente minorista cuando contrata productos financieros complejos, a fin de compensar la situación de asimetría entre él y la entidad financiera que se produce como consecuencia de la ya mencionada complejidad del mercado financiero y de los productos que en él se ofrecen”.
O la más reciente de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de febrero de 2013 (ROJ SAP B 5949/2013):
«25. Por consiguiente, consideramos que en realidad Caixabank no cumplió con la normativa administrativa MIFID. Deberemos examinar, por tanto, cuál es la consecuencia de ello. Ese examen presenta una doble óptica: (i) de una parte, las consecuencias derivadas del propio incumplimiento de una normativa administrativa desde la perspectiva del art. 6.3 CC ; (ii) de otra, la de los vicios en el consentimiento. Es cierto que la demanda parece referirse de forma sustancial a la segunda perspectiva; no obstante, tampoco la primera le es ajena, pese a no haberse invocado formalmente el art. 6.3 CC , porque lo que sí hace la demanda es denunciar que la contratación del producto era inadecuada para estos clientes concretos, de forma que la cuestión se limita a la simple aplicación de la norma jurídica, lo que puede y debe hacerse de oficio por los órganos jurisdiccionales, particularmente cuando de lo que se trata es de apreciar la nulidad absoluta.
26. Ahora bien, del incumplimiento de esos deberes administrativos no cabe colegir sin más la nulidad de los contratos. La jurisprudencia se ha ocupado con cierta reiteración de la cuestión de la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de acuerdos civiles que contradigan esta regulación. La STS de 11 de Junio del 2010 (ROJ : STS 3061/2010) se refiere a ella en los siguientes términos: <<la sentencia de 9 octubre 2007, con cita de otras, ha declarado que «Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3, de un lado, que «el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público»; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que «cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez»; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00 ), citando las de 31-5-05 , 2-4-02 y 26-7-00 , declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006 , […]». Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que «No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )«.
En sentido similar se pronuncia el TS en sus Sentencias de 22 de Diciembre del 2009 ( ROJ: STS 8533/2009 ) y 17 de junio de 2010 (ROJ: STS 4216/2010 ), recaídas en casos con los que el presente guarda cierto paralelismo, cuando afirman:
«No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).
Por consiguiente, para determinar los efectos de la irregularidad en la que se ha incurrido, es preciso analizar si los actos realizados resultan compatibles o incompatibles con la norma administrativa, juicio que debe hacerse a partir de la consideración de la finalidad perseguida por la norma infringida y por el propio negocio realizado a su amparo.
27. Desde la anterior perspectiva llegamos a la conclusión de que, en el supuesto enjuiciado, los actos realizados son incompatibles con la normativa administrativa vulnerada porque, aunque nada impedía que los demandantes pudieran contratar la permuta financiera contratada pese a no ser un producto adecuado a su nivel de conocimiento del mercado, y dudosamente adecuado a la finalidad pretendida al contratarlo, consideramos que si contrataron fue esencialmente guiados por la relación de confianza establecida con la entidad financiera. En suma, que si ésta hubiera cumplido rigurosamente las obligaciones legales y reglamentarias y no les hubiera recomendado concretamente ese producto la contratación no se hubiera producido. Por consiguiente los actos realizados al amparo de la infracción consideramos que resultan incompatibles con la finalidad pretendida por la normativa administrativa vulnerada.»
Finalmente, resulta igualmente interesante la Sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 8 de Santander, procedimiento ordinario 637/2012, sentencia de fecha 26 de diciembre de 2012, (referente a participaciones preferentes).