¿Qué hacer en caso de que Bankia le haya denegado su solicitud de acudir al arbitraje?

Tras la avalancha de solicitudes de arbitraje a Bankia, se están comunicando por parte de la entidad numerosas denegaciones a dichas peticiones.Llega así el momento de tomar una decisión muy importante que conlleva consecuencias económicas: decidir si se quiere proseguir por la vía judicial o si se dejan las cosas como están.

1. Riesgo de un procediendo judicial

Por mucho que se pueda leer y se haya podido oír opiniones sobre que toda demanda relativa a la contratación de participaciones preferentes “está ganada”, la realidad es otra.

No toda demanda está ganada. No se puede generalizar el resultado de las sentencias de primera instancia estimatorias a todos los casos que se presenten, porque cada demanda se refiere a unos hechos concretos: empezando por cuestiones que afectan al propio cliente de la Caja que ahora demanda (formación/ experiencia previa/ perfil de riesgo/ nivel cultural/ edad), y siguiendo por las concretas circunstancias de la contratación (si se le realizó un test de idoneidad o de conveniencia/ si ha recibido o no el tríptico informativo / si compró en mercado primario o en el secundario, etc.)

Por eso, el objeto de este artículo es advertirles de que tomen la decisión siendo conscientes del riesgo en que pueden incurrir, para lo cual es necesario realizar un análisis previo basado sobre su caso concreto, no sobre otra sentencia que quizás no se ajuste a su caso.

El riesgo no es otro que la desestimación de la demanda. Ello, como regla general, supone la imposición de las costas a la parte vencida.

Esto significa que si le desestiman la demanda, no sólo no recuperará nada de lo que pide en su demanda, sino que habrá Vd. pagado la tasa judicial, los honorarios de su abogado, los derechos de su procurador y, en su caso, los honorarios de un perito, gastos que no recuperará. Pero, además, le pueden condenar a pagar los honorarios del abogado de Bankia, así como los derechos de su procurador.

Aunque bueno es señalar que en muchos casos (pero no en todos) los Tribunales que han desestimado las demandas que versaban sobre esta cuestión, han hecho uso de la facultad que les concede la LEC para que en caso de dudas de hecho o de derecho, no se impongan las costas al demandante que ve desestimada su demanda. Ello supone que no han de pagar las costas de Bankia, pero sí las propias.

2. Hay muchas sentencias estimatorias. Pero también las hay desestimatorias.

En especial, comentario a la reciente Sentencia de 27 de noviembre de 2013 de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca

Cierto es que ha habido muchas sentencias estimatorias en las demandas sobre participaciones preferentes. Pero en este momento, toca centrarse en las sentencias que se refieran expresamente a las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid, no a las demás (porque Caja Madrid tiene su propio sistema de colocación de la Serie II, que nos es igual al de otras entidades que comercializaron sus propias participaciones preferentes).

Es cierto, para las sentencias referidas a Caja Madrid Serie II, que existen muchas estimatorias a los inversores, pero también es cierto que hay muchas desestimatorias.

Y, lo que es más grave, lo que se está también poniendo de manifiesto es que Bankia también recurre las sentencias desestimatorias, y no se aquieta sistemáticamente como se vaticinaba. Un ejemplo de ello, es la reciente sentencia de la Ilma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca (de 27 de noviembre de 2013), que ha estimado el recurso de apelación interpuesto por Bankia contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Salamanca que estimó íntegramente la demanda del cliente de la entidad, declarando la nulidad de la operación. La Sección Primera ha revocado dicha sentencia y por tanto desestima la demanda del cliente de Bankia que invirtió en esas preferentes.

En el caso estudiado se trataba de un portero de una casa, de 76 años de edad y con una formación elemental. Pero la Audiencia Provincial estima que la documentación que se entregó por Caja Madrid era clara y suficiente y que “es preciso leerlo pues en las relaciones con los bancos hay que ser cauto por la posibilidad de que incluyan cláusulas o estipulaciones que siempre irán en su favor”.

Y añade:

“Y no se diga que por tener 76 años y estudios elementales no tenía conocimiento suficiente para saber leer e interpretar el documento pues con Caja Madrid había tenido relaciones financieras anteriores luego conocía el tema y pretendía obtener un rendimiento a su dinero superior al que podía obtener con una cuenta o imposición a plazo. Por consiguiente el error era inexcusable y por ello no es adecuado para anular el contrato lo que conlleva estimar este motivo del recurso para revocar la sentencia”.

Si bien disiento de la fundamentación jurídica de la sentencia, no puede ignorarse, para saber los diferentes criterios que se están fijando, porque lo que es evidente es que no habrá una línea uniforme entre las diferentes Audiencias Provinciales (en mi opinión, la Audiencia Provincial de Baleares es la más estricta a la hora de enjuiciar si la actuación de las entidades que prestan servicios de inversión se adapta, o no, a las normas de conducta de la LMV).

3. Precauciones que deberá adoptar en la demanda que presente. Información de utilidad

Ante este panorama, toca ser muy cauto en la redacción de las demandas y además, acreditar debidamente los hechos, entendiendo que pueden resultarle de utilidad los siguientes datos:

• En los supuestos en que el contratante sea un analfabeto funcional o total, acredítelo: bien con una pericial, bien solicitando el reconocimiento judicial de la persona (esta prueba es la ideal, porque así el Juez percibe de manera inmediata la cultura del demandante: el objeto de la prueba es el mismo sujeto demandante). Nótese que Bankia se cuida muy mucho de pedir el interrogatorio de los demandantes que presenten un perfil de este tipo, y es esencial que el Juez pueda apreciarlo en caso de personas sin la más elemental cultura y formación.
• Si no se le ha entregado o no ha completado la documentación preceptiva, o lo que consta en esa documentación completada no encuentra acomodo en la realidad, o es contradictoria, tiene Vd. un argumento para hacer valer sus derechos, ya que es a la entidad a la que corresponde acreditar que le ha informado debidamente sobre la naturaleza y riesgos de la emisión y que se ha comportado conforme a las normas de conducta de la LMV.
• Si Vd. ha suscrito la orden de compra antes de la emisión de las participaciones preferentes (mercado primario), tenga en cuenta que el 17 de junio de 2009 Caja Madrid Finance Preferred comunicó un hecho relevante a la CNMV: la agencia de calificación de riesgo crediticio Moody´s actualizó la calificación (rating) asignada a Caja Madrid. Los valores híbridos bajaban de calificación, pasando de A2 (tenían grado de inversión), a Ba2 (grado especulativo, lo que se conoce familiarmente por “bono basura”). Esto significaba que de acuerdo con el apartado 5.1.3 de la Nota de Valores, Caja Madrid Finance Preferred, dejaba abierto un breve periodo de revocación para los suscriptores de las participaciones preferentes serie II que así lo desearan. Aún no conocemos ningún caso de cliente que fuera advertido por el personal de Caja Madrid (que tan activamente las colocó), de que podían revocar esa misma orden de compra como consecuencia de la notable rebaja en la calificación de dicha emisión.
• Si Vd. adquirió las participaciones preferentes Caja Madrid serie II con posterioridad a la emisión (mercado secundario), tenga en cuenta que Caja Madrid hizo caso omiso a la advertencia de la CNMV de que cesaran las entidades de casar posiciones de compra-venta internas.

El 16 de junio de 2010, la CNMV publicó una carta dirigida a:

Presidentes de AEB, CECA, UNACC, ASNEF, EMISORES ESPAÑOLES, ASOCIACION  HIPOTECARIA

“Asunto: Actualización de requisitos en la verificación de emisiones de renta fija e instrumentos híbridos destinadas a minoristas. Identificación de malas prácticas en el proceso de comercialización y negociación posterior”.

En ella se lee, entre otros, lo siguiente:

“En relación con el proceso de comercialización y negociación posterior a la emisión, resulta oportuno señalar los siguientes aspectos que afectarían tanto a emisiones en circulación como a las que se vayan a emitir en un futuro:

• Para las emisiones en que la liquidez no se facilite a través de una plataforma electrónica de las señaladas anteriormente, constituye una mala práctica que las entidades proveedoras de liquidez coticen posiciones compradoras a precios significativamente inferiores al valor razonable, o posiciones vendedoras a precios significativamente superiores al valor razonable (considerando, en ambos casos, las horquillas habituales en mercado).
• Constituye también una mala práctica la existencia de mecanismos internos de case de operaciones entre clientes minoristas de la entidad emisora y/o comercializadora de los valores, o entre los clientes y la propia entidad, que presta el servicio de inversión, salvo que se gestionen adecuadamente los conflictos de interés existentes en estos casos. Ello se conseguiría cuando se obtenga un mejor o igual resultado para los clientes que el que se obtendría acudiendo a la entidad de liquidez o a la plataforma electrónica multilateral, o bien cuando se acredite que la transacción se realiza a un precio próximo al valor razonable (considerando las horquillas habituales en mercado) en caso de que no exista contrato de liquidez o éste se haya agotado.»

CAJA MADRID no siguió ninguna de las pautas anteriormente señaladas: las operaciones se realizaron en un mercado interno, procediéndose por la propia entidad a casar posiciones. Sorprendentemente también, todas las operaciones realizadas estaban entorno al 100%.

El 11 de febrero de 2013, el Departamento de Supervisión ESI-ECA de la Dirección General de Entidades de la CNMV elaboró un informe titulado “Informe razonado sobre el case de operaciones sobre participaciones preferentes y deuda subordinada emitidas por Bancaja, Caja Madrid, entidades integradas en Bankia”.

La CNMV le recuerda a Bankia la comunicación efectuada el 16 de junio de 2010, a pesar de lo cual, Caja Madrid primero y Bankia después (una vez integradas las Cajas en Bankia), mantuvo sistemas internos de case que no gestionaban los conflictos de interés existentes, y seguía casando operaciones entre clientes a valores próximos al 100%, haciendo oídos sordos a la CNMV.

El informe revela que las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 se cruzaban a precios significativamente alejados de su valor razonable.

Tenga además presente el escrito de 17 de mayo de 2010 que la CNMV dirigió al Director de Cumplimiento Normativo de CAJA MADRID, titulado “Revisión de la comercialización de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II”. La CNMV pone de manifiesto numerosas irregularidades cometidas por CAJA MADRID que abarcan desde la forma en que se realizaron los test de conveniencia hasta el nivel de riesgo asignado a la emisión.

4. Adopte su decisión siendo consciente de los riesgos

No se pretende con este artículo desaconsejarle demandar. Todo lo contrario: lo que se pretende es que Vd. adopte su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo plenamente consciente de que no todos los casos son iguales y que cada sentencia se refiere a un caso concreto, no pudiendo extrapolarse toda su fundamentación a cualquier caso.

Por ello, para poder valorar su expediente, deberá facilitar toda la información necesaria que su abogado le requiera, ya que sólo sobre esta base podrá indicarle sus expectativas, o cuáles son las concretas dificultades que presenta su expediente (su formación académica, si su profesión está relacionada con los mercados de valores, su experiencia previa, si hay alguna dificultad probatoria, etc…).

Tenga también muy presente a cuánto ascenderán los honorarios de su abogado, los derechos del procurador, la tasa judicial y cualquier otro gasto que resultara necesario o conveniente realizar (como un informe pericial, por ejemplo). Igualmente, pida que le realicen un cálculo aproximado sobre los honorarios de la parte contraria, para saber también a cuánto podrían ascender, en caso de que le desestimaran su demanda con expresa condena en costas. A la luz de todos los datos, adopte su decisión.